Cuando la tensión financiera aprieta y el impago se hace norma, merece la pena cuestionar nuestro tratamiento del deudor. Posicionar adecuadamente nuestro modelo -tanto el esquema de valores como su concreción jurídica- en el espectro entre legalidad y equidad será determinante para mitigar el impacto de la crisis y dinamizar el futuro desarrollo económico…

El péndulo del tratamiento moral y legal del deudor ha ido oscilando a lo largo de la historia entre dos enfoques con jerarquías de valores distintas:

• El de la LEGALIDAD, valedor del vínculo contractual y profundamente arraigado en la antigua Grecia donde el incumplimiento de un deudor podía implicar la esclavitud de toda su familia.
• El de la EQUIDAD, enraizado en el jubileo judeocristiano que ya en el Antiguo Testamento proclamaba el periódico perdón de las deudas y la liberación de los esclavos.

En la actualidad siguen conviviendo modelos que, aun sintetizando ambas concepciones, continúan evidenciando mayor proximidad a uno u otro polo (como queda patente al contrastar el modelo español con el norteamericano). Aunque las diferencias entre ambos esquemas se hacen especialmente ostensibles en contextos de crisis severa como el que vivimos –prodigándose las reestructuraciones, insolvencias y concursos-, las repercusiones trascienden a la coyuntura crítica condicionando el potencial de desarrollo futuro –al afectar, por ejemplo, al atractivo de emprender nuevas empresas.

(1)     El modelo español, todavía estricto (y estigmatizador del fracaso)

En Europa, y en España en particular, la legislación concursal sigue siendo menos comprensiva con las compañías en dificultades que en EE.UU. La estigmatización del fracaso que caracteriza nuestra cultura está implícita también en nuestro proceso concursal, causando que se acuda tarde a él y casi siempre para certificar la liquidación (minimizando el valor de liquidación a distribuir, especialmente si el proceso se demora). Aunque está evolucionando (con la nueva ley de 2004 y la reciente reforma de marzo de 2009), el modelo español queda todavía lejos de la agilidad y benevolencia del modelo americano –a menudo obviando que ‘los fracasos son ensayos del éxito’.

(2)     El modelo americano, (¿excesivamente?) benevolente

En EE.UU. se prima la protección de la empresa herida con el objetivo de maximizar el valor que esa compañía es capaz de generar (para los diferentes stakeholders), y con frecuencia el valor potencial de la empresa en funcionamiento –ojalá mejor gestionada- (Chapter 11) es superior al de sus activos en caso de liquidación (Chapter 7). Bajo este esquema -para evitar que ‘de padre generoso, hijo desperdiciado’- el foco se sitúa en evitar el aprovechamiento inadecuado de una excesiva benevolencia, conseguido en parte mediante la Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act (BAPCPA). Es sin embargo cuestionable el impacto de la protección de este modelo cuando afecta a la dinámica competitiva de sectores globalizados –e.g. parece discutible el sostenimiento estatal (proteccionista) a ultranza, certificado mediante ‘bancarrotas express’, a empresas con problemas profundamente estructurales como Chrysler o GM.

Aunque posiblemente la virtud esté en el término medio aristotélico (‘ni tanto, ni tan calvo’), entiendo que sería saludable virar con determinación hacia un enfoque con eje claro en la equidad –en consonancia con la evolución que parecen estar siguiendo la mayoría de sistemas europeos de referencia. Así, un modelo concursal más equitativo -(i) que considere el abanico amplio de intereses afectados por una empresa en problemas, (ii) que promueva opciones de resolución creativas y ágiles, y (iii) que defienda la diligencia y la ética en los negocios pero sin estigmatizar el fracaso- no sólo amortiguaría el impacto en periodos de crisis sino que contribuiría muy favorablemente a la construcción de un marco atractivo para la creación y el desarrollo empresarial en nuestro país. ‘Juez de la Equidad Amigo, Quiero para mi Litigio’. 

En línea con el espíritu abierto de estas reflexiones, propongo el siguiente tema de debate. ¿QUÉ OPINAS? 

• ¿Qué otros cambios en la legislación española ayudarían a mitigar el impacto de la crisis?
• ¿Cuáles contribuirían a crear un marco más favorable para la creación de empresas?

© Marcelo Catalá – De Estrategia y Refranes

http://www.mitspain.com/category/opinion/marcelocatala

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